Es fundamental determinar si existe o no establecimiento permanente en España porque, en caso de existir éste, las rentas obtenidas por la entidad en España podrían someterse a imposición en España, aunque únicamente en la medida en que se considere imputable al establecimiento permanente.
Concepto de establecimiento permanente en España
El artículo 5 del CDI (Convenio para evitar la Doble Imposición) define el concepto de “establecimiento permanente” como un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad. En este sentido se considera un “lugar fijo” la sede de dirección, sucursal, oficina, fábrica, taller, lugar de extracción de minerales y obras /instalaciones cuyo periodo de ejecución supera los 12 meses. En este sentido no se considera Establecimiento Permanente los almacenes, depósitos o el mantenimiento fijo de un lugar para recoger información y realizar para la empresa cualquier otra actividad de carácter auxiliar o preparatorio.
No se considerará que una empresa de un Estado contratante tiene un establecimiento permanente en el otro Estado contratante por el mero hecho de que realice sus actividades en ese otro Estado por medio de un corredor, un comisionista general o cualquier otro agente que goce de un estatuto independiente, siempre que tales personas actúen dentro del marco ordinario de su actividad.
El hecho de que una sociedad residente de un Estado contratante controle o sea controlada por una sociedad residente del otro Estado contratante o que realice actividades en ese otro Estado (ya sea mediante establecimiento permanente o de otra forma), no convierte por sí solo a cualquiera de esas sociedades en establecimiento permanente de la otra.
Para que una empresa no residente tenga Establecimiento Permanente en España, entonces debe tener por un lado un “lugar de negocios”; como por ejemplo instalaciones, un local o, en determinados casos, maquinaria o equipo. Por otro lado, este lugar de negocios debe ser “fijo”; es decir, debe estar establecido en un lugar determinado y con cierto grado de permanencia.
La expresión “lugar de negocios” abarca cualquier local, instalaciones o medios materiales utilizados para la realización de las actividades de la empresa, sirvan o no exclusivamente a ese fin. El lugar de negocios también puede encontrarse en las instalaciones de otra empresa.
Teniendo en cuenta esta definición un equipo informático en una ubicación determinada solamente puede considerarse Establecimiento Permanente, si se da el requisito de ser fijo. En el caso de un servidor lo que es importante no es la posibilidad de que se mueva, sino que de el hecho se produzca. Para que un servidor constituya un lugar fijo de negocios, tendrá que estar ubicado en un lugar durante un período de tiempo lo suficientemente amplio como para considerarse fijo.
Ha de examinarse caso por caso la cuestión de si una empresa realiza su actividad mercantil total o parcialmente a través del susodicho equipo, teniendo en consideración si, por la existencia de tal equipo, se puede afirmar que la empresa tiene instalaciones a su disposición para poder operar.
Lo que constituye funciones básicas de una empresa en particular depende de la naturaleza del negocio que esta realiza, y que sea una parte esencial de su actividad comercial y no sea una actividad que se pueda considerar preparatoria o auxiliar.
Si las actividades de la empresa en España son meramente preparatorias o auxiliares en el negocio de la venta de productos por Internet (por ejemplo, la ubicación se utiliza, como es a menudo el caso, para manejar un servidor que hospeda un cibersitio sólo de publicidad, presentación de catálogos de productos o de información a clientes potenciales), la ubicación no constituirá un establecimiento permanente. Por el contrario, si las funciones típicas relativas a una venta se efectúan desde esa ubicación (por ejemplo, la firma de un contrato con un cliente, el proceso de pago y entrega de los productos se realizan automáticamente a través del equipo ubicado allí), tales actividades no podrán ser consideradas como exclusivamente preparatorias o auxiliares.
Conclusiones – servidor como establecimiento permanente en España
Las conclusiones respecto de los requisitos que habrían de cumplirse para que un servidor pueda ser considerado un establecimiento permanente en España:
1.) Que pueda ser considerado como un “lugar”: un servidor, en la medida en que es un equipo informático con una ubicación física
2.) Que pueda ser considerado como “fijo”: un servidor también cumplirá dicho requisito en la medida en que esté ubicado en un mismo lugar, sin moverse de hecho del mismo, durante un período de tiempo lo suficientemente amplio
3.) Que la empresa realice parte de su actividad mercantil a través de ese servidor, debiendo destacarse que la presencia de personal no es necesaria
4.) Que se pueda considerar que dicho servidor está ‘a su disposición’: el servidor es de su propiedad o disfruta de él en régimen de arrendamiento
5.) Que la actividad desarrollada a través de dicho servidor no sea de carácter meramente preparatoria o auxiliar, sino que a través de él se realicen las funciones principales que constituyen su negocio principal (core business).
El criterio decisivo para distinguir entre las actividades que tienen un carácter preparatorio o auxiliar y aquellas que no lo tienen es si las actividades del lugar fijo de negocios constituyen en sí mismas una parte esencial y significativa de las actividades del conjunto de la empresa, debiendo estudiar separadamente cada caso. Un lugar fijo de negocios cuyo objeto general sea idéntico al de la empresa en su conjunto no realiza una actividad preparatoria o auxiliar.
Bettina Náray
